נקודת המוצא מכח הילכת השיתוף וחוק יחסי ממון בין בני זוג היא כי הזכויות הפנסיוניות הן זכויות בנות שיתוף או איזון בין בני זוג, בהיותן חלק מנכסי העתודה הכלכלית של המשפחה אפילו טרם הגיע מועד מימושן. זהו עיקרון החלוקה השוויונית. ביחס להלכת השיתוף נקבע כי היא חלה גם ביחס לזכויות סוציאליות כזכויות פנסיה. ביחס לחוק יחסי ממון נקבע כי על ככלל, זכויות פנסיה שצבר בן זוג בעבודתו במהלך חיי הנישואים הן נכסים בני איזון.
קביעות אלה חלות ביחס לבני זוג שחלה עליהם הלכת השיתוף או הסדר איזון משאבים לפי חוק יחסי ממון, כל עוד לא קבעו הצדדים אחרת.
נקודת המוצא היא כי בת הזוג הגרושה היא אינה מוטב הזכאי לפנסיית שאירים על פי רשימת המוטבים בתקנונים הקיימים, כיוון שהיא אינה עונה על הגדרת המונח "אלמנה" ו\או "ידועה בציבור".
על פי סעיף 21 לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], תשמ"ה 1985  (להלן: "חוק הגמלאות") אלה הם שאיריו של נפטר, לענין חוק זה:
(1) "מי שהיתה אישתו בשעת מותו או, לרבות מי שהיתה ידועה בציבור כאשתו וגרה עימו אותה שעה ..."  (2) "ילדו, ילדו החורג וילדו המאומץ שאינם עומדים ברשות עצמם, וכן נכדו שאינו עומד ברשות עצמו ושכל פרנסתו עליו"... (3) "בן משפחה אחר אשר תלותו בנפטר היתה סיבה להגדלת משכורתו או קצבתו האחרונה של הנפטר לפני מותו, אם במות הנפטר לא היה להרכב המשפחה  השפעה על שיעור המשכורת או הקצבה – בן משפחה אשר תלותו בנפטר הוכרה על פי הכללי שנקבעו בתקנות".
הזכות לגמלה על פי חוק הגמלאות היא זכות אישית אשר מוקנית לחייל (או לזכאים האחרים הנקובים בחוק) בלבד, ועפ"י סעיף 62 לחוק אינה ניתנת להעברה.
סעיף 62 לחוק הגמלאות קובע כי "זכות לגמלה אינה ניתנת להעברה, לערבות, לשעבוד או לעיקול בכל דרך שהיא, אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגמלה לפי פסק דין של ביהמ"ש או של בית דין מוסמך".
בפסיקה נקבע כי אופייה של הזכות לגמלה כזכות אישית שאינה ניתנת להעברה מונע את החלתה של הלכת השיתוף, בפן הקנייני שלה, על הזכות לגמלה לפי חוק זה.
הפסיקה מסבירה כי בשלילת עבירותה של הזכות לגמלה אין כדי לפגוע בזכות השיתוף לגבי הזכות לגמלה ביחסים שבין בני הזוג. במערכת יחסים זו נשמרת זכותו של בן הזוג לקבלת חלקו בגמלה, אך זכות זו שמורה בידו אך ורק כנגד זכותו של בן זוגו והיא אינה עומדת לו כנגד החייב בתשלום הגמלה. על כן נקבע בפסיקה כי הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף עומדת לאישה כנגד הבעל בלבד ולא כנגד צה"ל ישירות.

על פי פרשנות החוק, הזכות לקצבה קמה לזכאי לקצבה ולו בלבד. הוראות חוק אלו אינן מאפשרות לבסס קונסטרוקציה לפיה הזכות לגמלה קמה מלכתחילה, שלא באמצעות אקט של העברה, לשני בני הזוג גם יחד.   

אם ברצונה של בת הזוג הגרושה לחייב את קרן הפנסיה ו/או את קופת התגמולים להעביר את פנסיית השאירים למוטב שאינו מופיע ברשימת המוטבים הזכאים בתקנון הפנסיה וזאת למשל על פי צוואה של חבר הקרן, ועל מנת שהשינוי יחייב, נדרשים להתקיים התנאים הבאים: הודעה במועד לקרן הפנסיה על הצוואה; היעדר קיומה של "התניה נוגדת" בתקנון קרן הפנסיה השוללת את תחולתו של סעיף 36(ב) לחוק החוזים (חלק כללי); נדרש כי המוטב אליו מבקש העמית להסב את פנסיית השאירים, נמנה על השאירים כהגדרתם בתקנון הקרן; וכי ההעברה למוטב האחר לא תפגע בעיקרון תום הלב , העשוי להגן על המוטב המקורי מפני שינוי.    

מקרה נוסף בפסיקה עסק במצב בו גרושה תבעה זכויות פנסיה מכוח צוואת גרושה המנוח בעת נישואיהם, שם קבע השופט "כי... הזכות לקבלת גמלה מתגבשת במועד קרות האירוע המזכה". לאמור: שעה שאשת החבר הופכת ,לאלמנה". ולהלן: "המנוח, בחייו, לא יכול היה להעניק לגרושתו זכות אשר תקנוני קרנות הפנסיה אינן מעניקות לה, שכן, אין הזכות בקרן הפנסיה חלק מנכסי העיזבון. נאמר כי זכאות לפנסיית שאירים תתגבש על פי המצב המשפטי של שאירי המנוח, החבר ביום פטירתו.    

סעיף 36 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי "בחיוב שיש לקיימו עקב מותו של אדם – על פי חוזה ביטוח, על פי חברות בקופת קצבה או בקופת תגמולים ... רשאי הנושה, בהודעה לחייב או בצוואה... לבטל את זכותו של המוטב או להעמיד במקומו מוטב אחר"... אולם כל זאת אם הוראה זו לא עומדת בסתירה להוראות תקנון הפנסיה הספציפיות.
ניראה כי במידה והזכאי לפנסיה ירצה להמשיך ולהעביר לגרושתו או לכל מוטב אחר שאינו מופיע בתקנות ו/או בחוק כזכאי לכספים, לאחר מותו, יהא עליו לקבוע הוראות בצוואתו בנפרד וללא כל אזכור לגמלה החודשית אשר הוא זכאי לה מצה"ל.    
היינו יכול הוא להוריש לגרושתו סכום כסף חד פעמי ו\או לצוות בצוואתו כי ישולם תשלום חודשי מן העיזבון, יהא סכומו אשר יהא, ע"י מנהל העיזבון ו\או כל אדם אחר שיהא אחראי על קיום צוואתו.
יש לשים לב כי לא ניתן לצוות בצוואה ו\או בכל הסכם אחר בין בני הזוג כי לאחר מותו של חבר קרן התגמולים תקבל גרושתו ישירות ו\או במקום החבר ו\או במקום שאיריו האחרים הזכאים לקצבתו החודשית מצה"ל, שכן הוראה זו נוגדת, בדר"כ את תקנוני הפנסיות השונות ובמקרה של פנסיה מצה"ל, את סעיף 62 לחוק התגמולים.

רמת גן: רח' החילזון 12, (בית הקריסטל)
טל': 03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל': 04-8526693 פקס: 04-8555976
רומניה: רח' סטפאן פרוטופופסקו 6 בוקרסט
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר למייל:
www.taxlawyers.co.il
eli-doron@taxlawyers.co.il