חוות דעת או  Pre Ruling כהגנה מאחריות פלילית

מאת: ליאור פיק, עו"ד (רו"ח) ושירי וייס, עו"ד

לאחרונה ניתנו שני פסקי דין חשובים בביהמ"ש העליון הדנים בסוגיה שהועלתה בפס"ד פרומדיקו בעניינו של אלי הורביץ מנכ"ל טבע (ע"פ 1182/99), אשר לפיה נטען כי הסתמכות בתום לב על עצה מקצועית / חוות דעת של עו"ד המתבססת על מכלול העובדות הרלוונטיות, עשוי לשלול את קיומה של כוונה פלילית.

ככלל, חוק העונשין מעניק הגנה בהתאם להוראות סעיף 34יט' לחוק, לפיה יהא נאשם פטור מאחריות פלילית כל אימת ש"הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". סעיף 34יט' לחוק העונשין למעשה מאפשר לאדם, החושש כי מעשה עתידי שלו עלול להוות עבירה פלילית, לפנות לקבלת ייעוץ מקצועי/ חוות דעת ולמעשה להסתמך על חוות דעתו של המומחה (ובכלל זה, עו"ד, רו"ח, וכיו"ב). הסתמכות זו עשויה להפוך ביום הדין, את המעשה כאמור לנעדר כוונה פלילית.

בית המשפט העליון קבע כי בבואו לבחון את חוות הדעת עליה מסתמך פלוני, ועל מנת שההסתמכות עליה תהווה טענת הגנה כמפורט לעיל, עליו לבחון את התנאים כלהלן  –

א.       על הייעוץ המשפטי להתבסס על תשתית עובדתית רלוונטית.

ב.        על הייעוץ המשפטי להינתן בידי מומחה בתחום.

ג.         חוות הדעת צריכה להיות בכתב.

ד.        יש לנקוט בכל האמצעים לבירור הדין נשוא חוות הדעת.

לאחר שישתכנע ביהמ"ש כי חוות הדעת כאמור עומדת באמות המידה שנקבעו בפרשת פרומדיקו, יבחן את סבירותה בין היתר על פי עקרונות תום הלב. כך לדוגמא קבע ביום 21.10.07 ביהמ"ש העליון בע"פ 5672/05, 5679/05 טגר בע"מ ואלי שיפמן נ' מ"י כי ההסתמכות על חוות דעת של עו"ד בעניינו של טגר אינה מהווה הגנה, בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, בשל כך שלא הוצגו בפני עורך הדין מלוא העובדות הרלוונטיות.

החלטה חדשנית יותר ניתנה ביום 10.10.07 בע"פ 845/02 מ"י נ' תנובה בה קבע ביהמ"ש העליון כי כאשר קיימת לנאשם אפשרות ממשית לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת (בדרך של Pre Ruling), ובמיוחד כאשר קיים הסדר סטטוטורי המאפשר זאת (כגון ההסדר בסעיף 34א' לחוק ההגבלים העסקיים), טעותו בדין של נאשם שהעדיף להסתמך על עצה משפטית של עורך דינו (חוות דעת) על פני פניה לרשות מוסמכת כאמור, נראית כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.

במסגרת תיקון 147 לפקודת מס הכנסה, הוספו סעיפים 158ב' – 158ו' בתחולה מיום 1.1.06 שעניינם החלטת מיסוי (Pre Ruling). בהתאם לתיקון, בקשה ל - Pre Ruling לעניין מס הכנסה ניתן להגיש לפני או אחרי ביצוע הפעולה ובלבד שהפניה תהא לפני מועד הגשת הדוח לאותה שנת מס. לעומת זאת, בעניינים בתחום מע"מ ו/או מיסוי מקרקעין, נקבע מפורשות כי הבקשה תוגש לפני ביצוע הפעולה.

האישור המקדמי מהווה מעין חוות דעת של רשויות המס והמנהל אינו רשאי לחזור בו מהחלטת מיסוי שנתן, אלא אם מצא כי נמסר לו פרט מטעה או כוזב או שלא נמסרו לו פרטים הדרושים להחלטה או ששונו הנסיבות הנוגעות להחלטה.

מוסיף ביהמ"ש וקובע בעניין תנובה כי בנסיבות בהן בחר שלא לפנות לרשות לקבלת Pre Ruling, יידרש הנאשם להבהיר מדוע לא פנה לרשות המוסמכת כדי לקבל את עמדתה המשפטית, בטרם ישכנע את ביהמ"ש כי אכן טעה טעות בלתי נמנעת באורח סביר, המהווה הגנה מאחריות פלילית.

עוד קובע ביהמ"ש העליון בעניין תנובה כי, בנסיבות אלה הנטל הינו על הנאשם להבהיר מדוע הסתפק בעצה משפטית של עורך דינו ומדוע מדובר באמצעי סביר, על אף האפשרות לקבלPre Ruling מאת הרשות המוסמכת.

ככלל, אין מניעה עקרונית שנאשם ייהנה מההגנה הקבועה בסעיף 34יט' לחוק העונשין, אולם סביר כי הנטל שיוטל עליו לשכנע כי מדובר בטעות בלתי נמנעת באורח סביר, יהיה כבד יותר, כאשר נתונה בידו האפשרות לפנות ולקבל Pre Ruling.

לאור האמור נראה כי, במקום בו יש הקפדה יתרה בפטור המוענק מכוח סעיף 34יט' לחוק העונשין, וניתן לקבל את עמדת רשויות המס בעניין, רצוי לקבל חוות דעת מאת הרשות במסגרת אישור מקדמי על מנת להכשיר את הפעולה.

לאור האמור ובניגוד לדעתו של הח"מ, המסקנה המתבקשת מהלכת תנובה, היא כי כאשר ניתן לפנות לרשויות המס כמו לכל רשות מוסמכת אחרת, לקבלת אישור מקדמי (Pre Ruling) בסוגיה הכרוכה בפעולה שעלולה להגיע לפן הפלילי, תהא זו "טעות בלתי נמנעת באורח סביר" להסתמך על חוות דעת משפטית של עורך דין, בלבד.

לפיכך, ובעיקר בהתבסס על הלכת תנובה, המלצתנו כיום הנה לשקול בכובד ראש פניה לרשות המוסמכת בבקשה לקבלת Pre Ruling כהגנה עתידית במישור הפלילי.

מסמך זה הינו כללי בלבד ואינו מהווה מתן ייעוץ ובכל מקרה אין לעשות בו שימוש כאמור מבלי לקבל חוות דעת ו/או יעוץ משפטי מקצועי פרטני בהתאם לנסיבות הספציפיות. בכל מקרה מומלץ לדעתנו לבחון בטרם עת, את כל ההשלכות המשפטיות לפני נקיטת כל פעולה שהיא.

הכותבים הם ממשרד עו"ד ליאור פיק ושות' המתמחה במיסוי.