במהלך ניהול הליכים משפטיים נתקלים עורכי-דין לא אחת במצב בו ברור, כבר מתחילת הדיון, כי השופט קבע את עמדתו וכי ניהול ההליך כולו נעשה לקראת פסק-דין ידוע וקבוע מראש. במקרים מסוימים אף נדמה כי השופט כבר ניסח או החל בניסוח פסק-הדין עוד בטרם הסתיים ההליך.

במקרים אלה ראה לנכון המחוקק לאפשר את פסילת השופט בשל "דעה קדומה". אלא שבית-המשפט העליון ראה לנכון, מזה תקופה ממושכת, להפוך את לשון החוק לריקה כמעט מתוכן תוך שהוא מציב רף בלתי אפשרי לפסילת שופטים.

לשון החוק קובעת כי " בעל דין רשאי לבקש ששופט פלוני יפסול עצמו מליישב בדין אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט".

מטרת החוק היא למנוע את הפיכת ההליך המשפטי לכלי פרוצדוראלי ריק מתוכן שנועד לאשרר בדיעבד את החלטתו האינטואיטיבית של השופט היושב בדין. מטרת הדינים הרלוונטיים היא לאפשר קיומו של הליך משפטי "אמיתי" לביסוס מלא של העובדות והדין הרלוונטי.

מצד שני, קיימים גם נימוקים למניעת חופש פעולה נרחב מדי בפסילת שופטים – החל במניעת האפשרות לבחירת מוטב הדיון על-ידי בעל-דין כטוב בעיניו, וכלה בהכבדה מיותרת על המערכת המשפטית העמוסה לעייפה גם כך.

"ממילא אפשר לערער"

הנימוק הנפוץ ביותר בקרב המצדדים בצמצום האפשרות לפסילת שופט הינה כי ממילא עומדים הממצאים לביקורת בערכאת הערעור במידת הצורך, וכי תמיד ניתן

לערער. אלא שנימוק זה אין בו ממש. הלכה מבוססת היא כי אין ערכאת ערעור מתערבת בממצאים עובדתיים של בית-המשפט, למעט במקרים נדירים. ערכאת הערעור גם אינה מזדרזת להפוך החלטות של בית-המשפט, במיוחד כשאלה מעוגנות היטב ב"ממצאים העובדתיים" שקבע אותו בית-משפט.

הבעייתיות מתעוררת בשעה שבית-המשפט מחליט מראש על תוצאת ההליך ו"מעגן" את החלטתו ב"ממצאים עובדתיים" מוטים. בכך מונע הוא את ביקורת ערכאת הערעור על החלטותיו. כך, למשל, קיימים מקרים בהם פוגע בית-המשפט במתכוון במהימנות עדי צד מסוים (בהפעלת לחץ כבד עליהם בחקירתם, בהגבלת חופש הפעולה של עורך-הדין שזימן אותם בניהול הדיון ובניהול חקירה עצמאית על-ידו תוך עשיית מלאכתו של בעל-הדין שמנגד). במקביל מסייע בית המשפט לבעל-דין אחר (במתן חופש פעולה נרחב לעורך-הדין, היענות גורפת לבקשותיו וכו').

במצב הדברים הנוכחי כמעט בלתי אפשרי להביא לפסלות אותו שופט (אלא אם זה האחרון היה חסר זהירות דיו כדי לפלוט אמירה מפורשת בעליל בדבר דעתו הקדומה), או אף לערער על פסק-דינו כשיינתן (שהרי ערכאת הערעור אינה שומעת שוב את העדים ואין ביכולתה להתרשם עצמאית מאמינותם).

לא אחת נפסק בבית-המשפט העליון, שאין בעצם העובדה כי על בית-משפט מוטל להכריע בעניין שנתן בו הכרעה מוקדמת, כדי לגרום לפסילתו של בית-המשפט. כך הוא כאשר נדרש בית המשפט להכריע בהליך עיקרי, לאחר שדן בהחלטת ביניים. כך הוא גם כאשר מדובר בעניין שהוחזר על ידי ערכאת הערעור אל אותו בית-משפט, בצירוף הנחיות.

נקבע כי אין די בכך שעל בית-המשפט לדון מחדש באותו עניין בו דן בעבר, או בעניין דומה לו, כדי לגרום לפסילתו של בית-המשפט. המבחן אותו יישם בית-המשפט העליון בצורה דווקנית הינו "חשש ממשי למשוא פנים" .

עוד נקבע, כי "השאלה שיש לשאול היא... אם נתקיים חשש ממשי למשוא פנים במובן זה, שדעתו של היושב בדין 'ננעלה', כך שניתן לראות בהליך כולו כ'משחק מכור'".

בית-המשפט העליון קבע כבר, כי אין בעובדה כי השופט ייצג בעבר אחד מבעלי הדין הניצב בפניו או בעובדה כי היה שותף במשרד עורכי-הדין המייצג את אותו בעל-דין, כשלעצמן, כדי להוות עילה לפסלותו.

התביעה היא "שטות"

במקרה נוסף קבע בית-המשפט העליון כי אמירה של בית-המשפט לפיה התביעה היא "שטות" אינה מהווה עילה לפסלות אותו שופט(!). במקרה אחר אמרה השופטת כי "תדאג לעשות הכל כדי למצוא איך ליתן למשיבה רשות להתגונן" - וגם במקרה זה לא ראה לנכון בית-המשפט העליון להיעתר לבקשה לפסילת השופטת. כך קבע גם בית-המשפט העליון במקרה הנוגע לפינוי דיירים מוגנים מחנויות, לאחר שבית-המשפט פנה אל הצדדים ואמר כי יעשה הכל שהחנויות תימסרנה... .

נראה כי כל האמירות הנ"ל אינן מותירות מקום אמיתי לספק באשר לעמדתו של בית-המשפט ותוצאת אותם הליכים. מצער הוא כי אותה מגמה באשר לאמירות מסוג זה ואף חמורות מהן מופיעה בעשרות החלטות של בית-המשפט העליון בהן מנע פסילת שופטים.

מן הראוי היה למתן מעט את מגמתו של בית-המשפט העליון הנוגעת לפסלות שופטים. לא תמיד שוהה הצדק במקום בו שוהה היעילות הדיונית, ולא תמיד מהווה ערכאת ערעור פתרון לכל החלטה. במיוחד נכון הדבר כאשר מגמת בית-המשפט העליון הינה לצמצם את אפשרות הערעור על הכרעות עובדתיות.