חיכוכים לא מעטים נוצרים בשל דרישת מתווכי מקרקעין לדמי תיווך. במיוחד נכון הדבר בתקופה הנוכחית בה כמה מאות דולרים (בעסקאות שכירות קטנות) וכל שכן אלפי או עשרות אלפי דולרים (בעסקאות מכר גדולות יותר) עלולים להכריע גורלה של עסקה (ולעיתים אף של אדם). הטענות הנשמעות נוגעות בדרך כלל למעורבותו (או להעדר מעורבותו) של המתווך בעסקה. במקרים אחרים נוגעת המחלוקת לגובה דמי התיווך הנדרש על-ידי המתווך או לבלעדיות שהוענקה (או לא הוענקה) לו. מזה זמן מה מנסים בתי-המשפט, כמו גם המחוקק, להסדיר התחום שהיה עד לשנים האחרונות פרוץ לחלוטין.

לשון החוק[1] קובעת כי לא יעסוק אדם בתיווך מקרקעין ולא יציג עצמו כעוסק בתחום זה אלא אם הינו בעל רישיון לכך. באשר להתנהגותו של המתווך מוסיף וקובע החוק כי

"מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בעניין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך"

כמו כן מורה לשון החוק כי

"במילוי תפקידו יפעל מתווך במקרקעין במיומנות ובסבירות וינקוט אמצעים הראויים בנסיבות העניין, לקבלת מידע מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך"

החוק קובע כי מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים[2] שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. לעניין זה קובעות התקנות[3] כי בהזמנה כאמור יצוינו שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח; סוג העסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: "שכירות", "מכירה" וכו'; תיאור הנכס נשוא פעולת התיווך; מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב; הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר - לפי אחד מאלה - כולל מע"מ[4]. מתווך במקרקעין רשאי להסכים עם לקוח בדבר מתן עסקה מסוימת לטיפולו הבלעדי[5], ובלבד שמתן הבלעדיות ותקופתה יאושרו בחתימת הלקוח. ניתנה למתווך במקרקעין בלעדיות לעניין דירה, ולא נקבעה בה תקופת הבלעדיות, תסתיים תקופת הבלעדיות לאותו מתווך בתום 30 ימים מן היום שבו חתם הלקוח על ההזמנה. מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו עניין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב.

במקרה שהוכרע[6] בבית-המשפט נידון הסכם בלעדיות שנחתם עם מתווך מקרקעין באשר לעסקת מכר של דירה. על-פי תנאי אותו מסמך התחייבו הנתבעים שלא להיזקק בתקופת הבלעדיות לשירות מתווכים אחרים ולקיים קשר עם הרוכשים הפוטנציאליים רק באמצעות המתווך בין אם הגיעו אותם רוכשים כתוצאה מפעילות המתווך ובין אם לאו. ועוד התחייבו הם לשלם למתווך עמלת תיווך בשיעור 2% ממחיר מכירת ביתם, אם יימכר בתקופת הבלעדיות, בין אם הופנו רוכשי הבית על-ידי המתווך ובין אם לאו.

באותה עסקה לא טען כלל המתווך כי היתה לו יד בקשירת הקשר או כי תרם במשהו לגיבוש עסקת המכר. תביעתו נסמכה כל כולה על זכות הבלעדיות מכח אותו הסכם. יצוין כי באותו מקרה שילמו מוכרי הדירה דמי תיווך מלאים למתווך אחר עמו התקשרו בהסכם עוד קודם לחתימת הסכם הבלעדיות ואשר באמצעותו, הלכה למעשה, נמכרה הדירה.

נקבע כי תכלית הענקת בלעדיות היא לאפשר למתווך לפעול באין מפריע בלא חשש שאחר - מתווך או מי שאיננו מתווך - יקטוף פירות עמלו. משמפרסם המתווך הצעת המכר, משקיע בפרסום ומפיץ פרטי הנכס ברבים, לרבות בין מתווכים אחרים, עסקני נדל"ן וסתם רוכשים פוטנציאליים, סביר שירצה להגן על עצמו כנגד כל מי שיבקש לעשות שימוש במידע שהופץ ובמאמצי הפרסום שנעשו - תוך עקיפת המתווך. עוד הוסיף בית-המשפט כי הסכם בלעדיות לא נועד לאפשר למתווך ליהנות משכר בלא כל תלות וקשר לעמלו מקום שם טרח מתווך אחר ביצירת הקשר עוד קודם שנחתם מסמך הבלעדיות - וזכאי לשכרו.

באותו מקרה בחן בית-המשפט את "אומד דעת" הצדדים, קרי: מה היו שיקוליהם בעת חתימת ההסכם. לפיכך שאל עצמו בית-המשפט מה היו הצדדים משיבים אילו עמדה בפניהם השאלה שבמחלוקת בעת החתימה על המסמך - האם יעלה על הדעת שהמוכרים היו מביעים נכונות לשלם כפל דמי תיווך: האחד למתווך שעמל (עוד קודם להתחייבות!) והשיג תוצאה והאחד למתווך שלא תרם דבר ליצירת הקשר? לכך השיב בית-המשפט כי ברור הוא שהתשובה לשאלה זו שלילית. פירוש אחר מביא לתוצאה על פיה הדרך היחידה העומדת בפני מי שהעניק בלעדיות למתווך, להשתחרר מהתחייבויות בגין תיווך שהחל עוד קודם היא לדחות ולהימנע מכל עסקת מכר כזו. בית-המשפט סבר כי זו תוצאה אשר הדעת איננה סובלת ולא זו היתה כוונת המחוקק משהכיר בזכות הבלעדיות ובודאי שלא היתה כוונת הצדדים בעת החתימה על החוזה.

בהיבט זה יש לראות בתנאי מסמך הבלעדיות המחייב בתשלום דמי התיווך גם אם נקשרה עסקה שלא כתוצאה מפעולת המתווך למעשה כפיצוי בעבור פעולה בניגוד לתנאי הבלעדיות - ואולם לא ייתכן להחיל חובת פיצוי זו רטרואקטיבית על פעולה שעיקרה נעשה בעבר. עם זאת קבע בית-המשפט בדרך אגב (אוביטר) כי מקובל עליו שהפרת תנית בלעדיות בהסכם תיווך, קרי: חתימת הסכם תיווך עם מתווך אחר לאחר חתימת הסכם בלעדיות, תגרור הלכה למעשה חיוב "כפול" בדמי תיווך – הן למתווך שסייע להיווצרות העסקה והן למתווך עמו נחתם הסכם הבלעדיות[7].

נקבע[8] כי

"בעוד שדרך כלל מוצדק לקבוע כי יש להתנות את שכרו של מתווך בהיותו הגורם היעיל בהתקשרות, מן הראוי לראות בהסכם בלעדיות נסיבות מיוחדות שיש בהן לשנות מאותה מסקנה, ומקום שמדובר בהסכם בלעדיות בו המתווך מתחייב בביצוען של פעולות עבור הלקוח, כגון פרסום על חשבונו, יש מקום לקביעתן של חובות השתדלות ונאמנות קפדניות יותר של המתווך מזה, ולזכאות לדמי תיווך, אף אם לא היה המתווך הגורם היעיל, אם יפר הלקוח את תנית הבלעדיות ויקשור עסקה שלא באמצעות המתווך, מזה"[9]