בשנים האחרונות מתגברת מגמת בתי-המשפט לתת גיבוי מלא לאקו"ם (ארגון קומפוזיטורים ומלחינים בישראל) במלחמתם כנגד השמעה ציבורית של יצירות מוזיקליות בלא תשלום תמלוגים. הדברים הגיעו לכדי כך שביקורות אקו"ם נערכות לא רק באולמות אירועים ובבתי-עסק המשווקים מוסיקה לפרנסתם אלא אף במסעדות, בתי-קפה, משרדים ואפילו מכוני כושר ומספרות.

אין מחלוקת כי יוצר רשאי לקבל תמלוגים עבור השימוש ביצירותיו אך נשאלת השאלה האם המגמה שנוצרה אינה בבחינת "מדרון חלקלק" שאינה מקיימת עוד את הרציונל העומד בבסיס החוק. נראה כי הזדעקותם של בתי-המשפט להגן על זכויות היוצרים צברה תאוצה ומתקדמת כבר מכוח עצמה תוך איבוד התכלית שעמדה בבסיס החוק וההגנה על זכויות היוצרים.

החוק

לשון החוק[1] קובעת כי מבצע זכאי לתמלוג ראוי על השמעה או הצגה של ביצועו. עוד קובעת לשון החוק[2] כי כל הגורם לשם תועלתו הפרטית להצגתה ברבים של יצירה שיש בה זכות יוצרים שלא בהסכמתו של בעל זכות היוצרים; דינו - מאסר שלוש שנים וקנס.

בית-המשפט העליון קבע[3] כנימוק לאיסור השמעת יצירות מוגנות על-ידי תחנת הרדיו גל"צ כי ליוצר זכות קניין ביצירתו, וזכות זו[4] הינה, זכות יסוד במשפטנו. מטיבה של הזכות, בכפיפות למגבלות שבחוק ובהסכמים שבעל הזכות הינו צד להם, שהיא מקנה לבעליה את הכושר לעשות בקניינו כראות עיניו, ובכלל זה להעמידה לשימושו של אחר בתנאים שייראו לבעל הזכות, או לשלול שימוש כזה אם נעשה הוא בניגוד לדעתו של בעל הזכות.

טענתו של פלוני, כי רשאי הוא להשתמש בקניינו של אדם בלא הסכמתו, אך משום שהלה דורש עבור השימוש מחיר הנראה בעיני פלוני מופרז - לא תוכל להישמע. מכך נגזר, כי ראש וראשון לסעדים בגין הפרתה של זכות היוצרים הוא מתן אפשרות לבעל הזכות למנוע הפרה זו, בדרך של עתירה לקבלת צו מניעה. סעד זה הוא מיידי ויש לתיתו כבר מעת שעלה בידי היוצר להוכיח כי זכותו הופרה. פיצוי כספי אינו תחליף לסעד המניעה, ובהעדר הסכמה לכך מצד בעל הזכות, לא יוכל לבוא במקומו של סעד זה. אדרבא, על-פי-רוב יהיו הפיצויים בגין הפגיעה שגרמה ההפרה, סעד משלים לסעד המניעה.

לזכות היוצרים משמעות לא רק במובן הגנתו של הקניין הקיים והיא נועדה גם להבטיח את היצירה העתידית. ההנחה היא, כי מלאכת היצירה דורשת השקעת משאבים וכי לולא הגן הדין על היוצר, במובן זה שניתן לו ליהנות מפירות היצירה במידה שתהפוך את ההשקעה לכדאית עבורו, הייתה היצירה מתמעטת והולכת.[5] ודוקו: עידוד היוצר נעשה לא רק באמצעות הבטחת תגמול כספי על יצירתו (זכות היוצרים הכלכלית), כי אם גם בדרך של הכרה בכבוד היוצר והיצירה (זכות היוצרים המוסרית).

מן הכוח אל הפועל

אקו"ם, בגיבוי בתי-המשפט, עושה שימוש נרחב בשנים האחרונות בסנקציה שמעמיד לרשותה החוק במקרים של הפרת זכויות יוצרים ביצירות מוגנות: הטלת קנס בסך שבין 10,000 ₪ ל-20,000 ₪ על המפר. במקרה קיצוני שארע הטיל בית-המשפט את הקנס על מספרה אשר השמיעה בחלל החדר שידורי רדיו אשר כללו יצירות מוגנות. לדעת כותב שורות אלה נראה כי שגה בית-המשפט בהחלטתו זו. על הפרת זכויות יוצרים בשל השמעת שידורי רדיו ל"רבים" ושלא לצורך "פרטי" להימדד על-פי הסכמת או העדר הסכמת היוצר להשמעה. הרי אם קיבל הוא (או הארגון המייצג אותו – אקו"ם) תמלוגים עבור השמעה ל"רבים" אין עוד בכך הפרת זכויות יוצרים.

משנעשה שימוש במקלט רדיו (להבדיל מנגן דיסק או קלטת) לשם השמעה ל"רבים" אזי ממילא שולמו כבר התמלוגים המתאימים ליוצר על-ידי תחנת הרדיו. בכך באה לידי ביטוי הסכמת היוצר להשמעת היצירה ברבים (כל עוד זו אינה מוקלטת או משמשת להפקת רווח ישיר בשל שיווקה או הפצתה מעבר לשידור הרדיו). דרישה לתשלום תמלוגים עבור צד המקלט (להבדיל מצד המשדר) מהווה לכאורה דרישה לתשלום תגמולי כפל עבור השמעת יצירה לציבור שממילא רשאי כבר לשומעה. לו זו תהיה המדיניות השיפוטית הנוהגת הרי ממילא יש לאסור השמעת יצירות מוגנות במסגרת שידורי רדיו גם במוניות, מעליות, מרכזיות טלפון, רכב ממנו בוקעת מוזיקה או אף במקלטי טלויזיה המוצבים בבתי-עסק. האם בכך יוושעו היוצרים בישראל? האם בכך תימצא ההגנה הראויה על זכויות היוצרים? ההיגיון הבריא והשכל הישר מלמדים כי משנתן יוצר את הסכמתו לשידור רדיו של היצירה לציבור הרחב – נתן הוא הסכמתו לכל המאזינים בטווח השידור (להאזנה לשידור הרדיו המקוון גרידא) ואין נפקא מינה אם לכל אחד מהם אוזניה נפרדת או רמקול אחד לכולם. לא מספר הרמקולים או מספר הנוכחים המקרי בקרבתו של כל אחד מהם הוא המדד לקביעת קיומה או אי-קיומה של הפרת זכויות יוצרים.

ב"אכיפת יתר" עלולה אקו"ם לגרום ל"שפיכת המים עם התינוק" ובהימנעות שיטתית של בעלי עסקים מהשמעת יצירות מוגנות (כפי שעשתה "אגד" למשל משהורתה לנהגיה לחדול לחלוטין מהשמעת שידורי רדיו באוטובוסים ובכך מנעה מאקו"ם גם את התמלוגים שהיו משולמים לה עד כה) ולפגיעה דווקא ביוצרים עצמם בסופו של יום. מן הראוי, כך נראה, להתמקד ב"משדרים" ולא ב"מקלטים" ולהימנע מעירובם. ראוי היה כי בתי-המשפט, בלהיטותם להגן על זכויות היוצרים,  הראויות כשלעצמן להגנה, לא יאבדו את המטרה שעמדה למול עיני המחוקק מלכתחילה, קרי: הסדרת השימוש בזכויות אלה ומתן גמול הולם ליוצריהן ולא הכשלת כל אפשרות לנצלן למטרתן. על כך כבר נאמר ש"מרוב עצים לא רואים את היער".