יש לכם עסק או חברה בעלת מוניטין ומשהו גנב מכם את השם המצליח ועושה בו שימוש פומבי? לא הכל אבוד. בית המשפט יבדוק האם השימוש בשם או בצליל נעשה בתמימות או מתוך כוונת "גניבה".

נניח שבבעלותכם עסק, חברה או מוצר ותיק ובעל מוניטין של ממש וגיליתם לתדהמתכם, כי אחרים עושים שימוש בשם בו אתם משתמשים או באריזת המוצר או בדומים להם במידה שיש בה כדי להטעות את הציבור שעלול לסבור כי המדובר במוצרכם. מה עושים? המחוקק העמיד לרשותכם את העוולה הנזיקית הידועה כ"גניבת עין" כדי לענות על הדילמה (ואובדן ההכנסה הצפוי).

לשון החוק קובעת לעניין זה כי

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר"

יעודה של עוולת גניבת עין הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. בתי-המשפט קבעו, כי שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - הם של התובע או שקשורים אליו.

חובת ההוכחה

בראש ובראשונה חייב התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, כלומר, להראות שהציבור מזהה את הטובין בהם מדובר עם עיסקו של התובע-הנפגע. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש.

באשר לשם של עסק קבע בית-המשפט כי על התובע להוכיח שבתודעתו משייך הציבור שם זה לעיסקו-שלו, וששימוש באותו שם עשוי להביא להטעייה. גם כאן, יהיה על תובע להוכיח ייחודיות שיש בשם, המשייכת עצמה רק לו. אם השם בו מדובר הוא שיגרתי בשפה לתיאור הטובין, לא ייחלץ הדין במהרה לעזרתו של התובע. המשפט מייחס עוצמה שונה לסימנים שונים.

יש הנוהגים להבחין בין ארבע קטגוריות של שמות או של מונחים המשמשים במסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להם: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים (suggestive) ושמות "שרירותיים" או דמיוניים. שמות גנריים - לא יזכו כלל להגנה; שמות תיאוריים - יזכו להגנה מעטה ביותר ובמקרים נדירים; שמות מרמזים – יזכו להגנה מוגברת; ושמות "שרירותיים" או דמיוניים - יזכו להגנה הרבה ביותר.

שם גנרי

באשר לשמות גנריים הרי כאמור אין אלה זכאים להגנה בעוולה של גניבת עין. הסיבה: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת דין" ומוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל".

שם תאורי

באשר לשמות תאוריים, לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מלה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עיסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה. על דרך הכלל, כאמור, לא יזכה שם תיאורי להגנה בגניבת עין. ואולם שם תאורי, יוכל בכל-זאת לזכות להגנה בגניבת עין, והוא, אם יעלה בידי העוסק לשכנע את בית-המשפט כי אותו שם תיאורי רכש לעצמו אופי מבחין, משמעות מישנית המייחדת אותו והמקשרת אותו עם הטובין של אותו עסק. משמעות מישנית זו פירושה הוא

"שהקהל מתחיל להכיר בהם (בסימנים או בשמות) לא רק ככינוי או כתיאור אלא כסימן או שם המזהים את העסק או הטובין עם התובע"[1]

במילים אחרות, הם יכולים להפוך לייחודיים במובן המשפטי.

בהקשר זה, בית-המשפט קבע כי גם במקרה בו מוכח שמלה שכיחה זכתה למשמעות מישנית המקנה זכות לעוסק פלוני, גם-אז תוגבל ההגנה לשימוש באותה מלה בלבד אך לא לצירופים שונים הכוללים אותה או להטיותיה. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מלה מן השפה לטובת עיסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחויבים בה. לעניין זה קבע[2] בית-המשפט במקרה שהיה כי

"אין ספק שהשם "משפחה" המתנוסס על עיתון הנועד למשפחה, מלה מתארת היא במלוא משמעותו של המושג. לשם זה, כשהוא לעצמו, אין כל אופי מבחין, ועצם השימוש בו אין בו כדי להעיד כי קהל הקוראים מייחד את המלה "משפחה" לעיתון אחד דווקא"

שם מרמז

הקטיגוריה השלישית כוללת שמות רומזים (מרמזים), והם שמות המרמזים על הטובין מבלי לתאר אותם מפורשות. בסימנים אלה יש כפי שנקבע[3]

"זיקה מחשבתית מסוימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים"

שמות אלה זוכים להגנה. אפשר ששמות מסוימים יהיו תיאוריים לטובין מסוימים אך באשר לטובין אחרים יהיו אך מרמזים או דמיוניים.

שם שרירותי

הקטיגוריה הרביעית כוללת שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים. אלה הם שמות - או צירופי אותיות, מילים וסימנים שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסוימים. סימנים אלה לא נועדו, מלידתם, אלא כדי לייחד טובין מסוימים. שמות אלה הם בעלי העוצמה המירבית, וזוכים להגנה רחבה בדיני גניבת עין ובדיני סימני מסחר.

מתחרה שישתמש בשם "שרירותי" בו משתמש הזולת באותו תחום עיסוק, בית-המשפט לא יתקשה להסיק הטעייה וכוונה להטעות. האופי המבחין הטבוע בשם ידבר בעד עצמו ובזכותו של בעל השם הראשון.

התנאי השני הנדרש לביסוס עוולת גניבת עין הינו הטעיית הציבור. בית-המשפט בוחן האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור. המבחן המקובל מחזיק כמה רכיבים: מבחן המראה והצליל; סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין. כל המבחנים הינם מבחנים אובייקטיביים ואינם מותנים בתחושתו הסובייקטיבית של התובע להטעיה.

כדאי לדעת אם כן שלא הכל אבוד. נדרש מבחן הגיוני ואימוצו של השכל הישר. במקרים המתאימים יעניק לכם החוק הגנה נרחבת מפני גזל שלא כדין של מוצרכם או מפני עשיית עסקים על "גבכם". נראה כי אחד המבחנים הבלתי רשמיים יהיה תמיד מה עמד בבסיס בחירת שמו או מראהו של המתחרה. האם נראה כי אכן היה השימוש בשם או בצליל תם ולא ניתן היה לבחרו בלא כל קשר לטובין המסופקים על-ידכם או שדווקא ה"התחזות" אליהם והטעיית הציבור לחשוב כי בכם מדובר היא היא שעמדה בבסיס בחירת המתחרה