ממעוף הציפור נראים בנייני הערים בישראל בלתי אטרקטיביים בעליל ומכוסים לעייפה בדודי שמש, אנטנות וסתם גרוטאות ישנות.
ברם, לא כך הוא. בגגות הבתים המשותפים גלום פוטנציאל כלכלי רב ואין להקל ראש ביתרונות הנתונים למי שהגג בבעלותו או בשימושו הייחודי ויש בידו, בנסיבות המתאימות, לבנות על הגג תוספות בניה.
משום כך, מתעוררות, לא אחת, מחלוקות בין דיירי הבית המשותף, באשר לאופן סיווגו של גג הבית המשותף- האם נמנה הוא על הרכוש המשותף- אם לאו?
ככלל, מוגדר גג הבית המשותף, בהעדר התנייה אחרת, כחלק מן הרכוש המשותף (סעיף 52 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969).
לעיתים, עושה אחד מדייר הבית המשותף (בדרך כלל יהא זה הדייר המתגורר בקומה העליונה בבניין) שימוש בגג לצרכיו (לצורך איחסון חפצים או אפילו לצורכי מגורים במבנה ארעי שבנה על הגג). האם שימוש זה הינו שימוש על פי דין? האם יש בידי הדיירים האחרים להתנגד לכך? האם רשאים הדיירים האחרים בבניין להעלות התנגדותם לאחר שנים רבות בהן שקטו על השמרים?
שאלות אלה ואחרות נדונו לאחרונה והוכרעו בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת ערעור על פסק דינה של המפקחת על המקרקעין בתל אביב (ע"א 2816/03 קונצ'ינצקי נ' שפלן, ניתן ביום 3.4.06).
תחילה נדונה המחלוקת במסגרת תביעה שהגישו דיירים בבית משותף ברחוב המרי 49 בגבעתיים (להלן:"המערערים") נגד דיירי הקומה העליונה בבניין (להלן:"המשיבים") אשר התבררה בפני המקפחת על המקרקעין בתל אביב.
בתביעתם טענו המערערים כי המשיבים השתלטו על מחצית הגג שמעל דירתם באמצעות בניית חדר על הגג, פתיחת פתח מדירתם אל הגג, ועשיית שימוש ייחודי בגג במשך שנים. בשל כך, עתרו המערערים בבקשה ליתן צווים שיורו למשיבים לפנות את הגג מכל חפץ השייך להם, לסתום את הפתח המחבר בין דירתם לגג ולהרוס את המעקה ואת החדר שבנו על הגג.
מנגד, טענו המשיבים, כי רכשו את הגג ביחד עם דירתם מהקבלן, ורק בדיעבד, ולאחר שנים רבות התברר להם כי הגג לא הוצמד לדירתם.
לאחר סקירת העדויות והמסמכים קבעה המפקחת, כי המשיבים עשו שימוש ייחודי בגג שמעל דירתם מאז איכלוס הבית בשנת 1971. עוד נקבע, כי המערערים ידעו  על שימוש זה במשך שנים רבות וחרף ידיעתם זו לא העלו כל טענה כלפי השימוש שעשו המשיבים בגג.
על יסוד קביעותיה אלה, קבעה המפקחת כי המשיבים רשאים להמשיך לעשות שימוש בגג מאחר והמערערים לא הוכיחו שהשתנו הנסיבות באופן שיצדיק את שינוי המצב הקיים בגג.
על פסק דינה של המפקחת הגישו המערערים ערעור לבית המשפט המחוזי בו טענו בין היתר, כי גג הבית המשותף כלל לא הוצמד לדירת המשיבים והמבנה שנבנה על הגג על ידי המשיבים נבנה שלא כדין וללא היתר ואף הוצא בגין כך צו הריסה למבנה זה.
המערערים טענו עוד, כי המשיבים כלל אינם מתגוררים בדירה אלא משכירים אותה והשתלטותם על הגג נעשתה מתוך נסיון להעלות את ערך דירתם תוך שלילת זכויות הקניין של המערערים בגג.
מנגד טענו המשיבים, כי הם רכשו את הגג ביחד עם הדירה מהקבלן, אשר הוא שפתח פתח מדירתם אל הגג, בנה את המדרגות, ביצע את עבודות ההכנה, ריצף את הגג ובנה מעקה מסביבו ורק לאחר שנים רבות התברר להם כי הגג לא הוצמד לדירתם. לטענתם, נוהגים המערערים בחוסר תום לב שכן פרטים אלו ידועים להם במשך 30 שנים ומעולם לא העלו טענה באשר לשימושם של המשיבים בגג.
בית המשפט המחוזי חולק על קביעות המפקחת ומקבל את הערעור (באופן חלקי).
בית המשפט המחוזי קובע, כי המשיבים תפסו חזקה בלעדית בגג, שהוא חלק מהרכוש המשותף המיועד לשמש את כל בעלי הדירות, ושללו לצמיתות, באמצעות בניית החדר, זכות שימוש והחזקה בגג משאר בעלי הדירות.
גג הבית המשותף לא הוצמד מעולם לדירת המשיבים, קובע בית המשפט, ואף שתיקת המערערים במשך שנים רבות איננה מהווה הסכמה מצידם לשימוש הייחודי של המשיבים בגג (או להצמדת הגג לדירת המשיבים).
נקבע עוד, כי גם בהנחה המיטיבה עם המשיבים, ששתיקת המערערים במשך השנים מהווה מתן הרשאה לשימוש הייחודי שאותו עשו בגג הבית, הרי לכל היותר אפשר לראות את השימוש שנעשה בגדר הדוקטרינה של "רישיון במקרקעין ללא תמורה", ורישיון זה ניתן לביטול בכל עת וזאת גם בחלוף שנים רבות בהן נעשה שימוש ייחודי בגג על ידי המשיבים.
בסיכומו של דבר, מקבל בית המשפט המחוזי את הערעור וקובע כי גג הבית המשותף נמצא בבעלותם המשותפת של כל דיירי הבית המשותף, ואין למשיבים זכות שימוש ייחודית בו.
משכך, מחייב בית המשפט את המשיבים לפנות את הגג מכל חפץ השייך להם. (בית המשפט לא מכריע בבקשת המערערים להרוס את המבנה שבנו המשיבים על הגג, וקובע כי סוגיה זו איננה מצויה בסמכותה של המפקחת על המקרקעין ולכן גם לא ניתן לדון בה במסגרת הערעור על פסק דינה של המפקחת הנדון בפניו).
לדידי, בכל הכבוד, נכון עשה בית המשפט המחוזי כשקבע כי שתיקתם של המערערים במשך שנים רבות ואי הבעת התנגדותם לשימוש שעשו המשיבים בגג, איננה מהווה הסכמה מצידם ליתן זכות שימוש ייחודית בגג למשיבים.
גג הבית המשותף הינו רכוש משותף וככזה הוא נתון לשימושם הרגיל והסביר של כל דיירי הבית המשותף. לכן, יש להתנגד בכל תוקף להשתלטות מכל סוג על חלקים בגג המשותף (וברכוש המשותף בכלל) ואף אם דומה לעיתים כי מדובר ב"עובדה מוגמרת" או "מצב נתון" יש להפעיל יוזמה ולהשליט סדר בתחומי הבית המשותף, פן יצא חוטא נשכר וצדיק חסר.

הכותב, עו"ד דן הלפרט הוא שותף במשרד עורכי דין מרום-הלפרט מרחוב מנחם בגין 12 רמת גן, המתמחה במקרקעין (03-6130081). הכותב חבר בועדת הקניין של לשכת עורכי הדין ומאמריו מתפרסמים בקביעות בעיתונים "גלובס" ו"הארץ".