פסק דינה של שופטת בית משפט השלום בכפר סבא, ניצה מימון שעשוע שניתן ביום 19.10.04 עוסק אומנם בסוגיית "העיכבון", אולם הוא בעל חשיבות רבה במיוחד בשל העובדה שהוא מעלה מעל פני השטח בעיה אקוטית ביותר בה נתקל כמעט כל מי שמעורב ב"הלכות שוכרים" ובמיוחד אלה המשכירים נכסיהם.
פסק הדין בת.א. 2566/02 עוסק במימוש של זכות העיכבון על ידי בעלת נכס שהשכירה את נכסה לשוכרים וברצונה למנוע המשך שהייתם בנכס. שם השכירה חברת קניון פתח תקווה, צומת סירקין ניהול בע"מ חנות בקניון לצורך ניהול בית קפה.
בשל סכסוך שפרץ בין המשכירה לבין השוכרים, ורצונה של המשכירה לפנותם מהמושכר, נכנסה המשכירה לבית הקפה, החליפה את מנעוליו, נטלה את הציוד המצוי בו השייך לשוכרים ומנעה את כניסתם לבית הקפה.
האירוע המתואר בפסק הדין, הינו תיאור של "עשיית דין עצמי" על ידי משכיר. שם טענה המשכירה הנתבעת, כי על פי יעוץ משפטי שקיבלה החליטה לעכב בידיה את בית הקפה על ציודו, תוך הדרת השוכרים מהם, כערובה לפרעון חובות החברה כלפיה.
בהתבסס  על הוראות החוק ועל ההלכה הפסוקה, נקבע בפסק הדין כי לא היה כל בסיס בדין ליצירת זכות  עיכבון ועל  כן פעולות המשכירה נעשו בניגוד לדין, שכן המשותף להוראות הסטטוטוריות המקנות זכות עיכבון במערכת יחסים משפטית נתונה הוא, שהפעלת זכות העיכבון ע"י הנושה מהווה שמירת מצב חזקה קיים שלו בנכס, ולא יצירת עובדות חדשות בשטח.
נקבע בפסק הדין, כי גם מקום שקיימת לנושה זכות עיכבון לפי חוק או חוזה בין הצדדים, אין הזכות כוללת נטילה של הנכס מידי החייב, מקום שהנכס היה בשליטתו ובהחזקתו של זה, אלא רק זכות לעכב מסירת נכס, הנמצא בידי הנושה, בין שהיה בידיו מלכתחילה, ובין שנמסר לו ע"י החייב.
בנסיבות המקרה הנדון נפסק, כי לא עמדה למשכירה זכות עיכבון מאחר והנכס הנדון לא היה "בחזקתה ובשליטתה הבלעדית" עובר להפעלת הזכות הנטענת. נהפוך הוא, המושכר והמטלטלין היו בחזקתם ובשליטתם של השוכרים.
פסיקת בית המשפט מעלה בעיה חמורה בפניה עומד משכיר נכס, מקום בו השוכר לו השכיר את המושכר מסרב להתפנות מכל סיבה שהיא.
מובן, כי החזקה והשליטה במושכר מצויה בידי השוכר השוהה בנכס בתקופת השכירות, ובמקרה בו מסרב השוכר להתפנות, הרי עדין נותרת החזקה והשליטה במושכר בידו גם לאחר תום תקופת השכירות.
במצב דברים מעין זה, ולאחר שיגור הודעת פינוי לשוכר אשר גם ממנה מתעלם השוכר לעיתים, עומד המשכיר בפני שוקת שבורה, שכן במושכר שבבעלותו מצוי שוכר המסרב להתפנות, אינו משלם את דמי השכירות והוצאות המושכר ואף מונע השכרת הנכס לאחר.
המשכיר מצוי אם כן, במצב משפטי בעייתי ביותר, שכן פינוי בכח של השוכר יתפרש בהכרח כפעולה בלתי חוקית וכ"עשיית דין עצמית".
מנגד, מצויה בידו האפשרות לפנות לערכאות משפטיות ולדרוש פינויו של השוכר מהמושכר, אולם סביר שפניה זו תארך זמן רב ותהיה כרוכה בהוצאות רבות.
כיצד ניתן להקדים תרופה למצב הביש הנדון??
סעיף שכיח ונפוץ בהסכמי השכירות הנערכים על ידי עורכי דין, הינו סעיף הקובע כי באם לא יפנה השוכר את המושכר בתום תקופת השכירות, יהיה המשכיר רשאי להכנס למושכר, להוציא את חפצי ומטלטלי השוכר המצויים בו, לתפוס בו חזקה, ואף להחליף את המנעולים בו.
סעיף זה השתרש אמנם בהסכמי שכירות רבים, אולם למעשה חסר הוא כל נפקות משפטית.
סעיף 18 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, קובע כי מי שמחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.
סעיף זה קובע עוד, כי במקרה בו תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.   
כפי שעולה גם מפסיקת בתי המשפט, הסגת גבול מתרחשת מקום בו התבצעה "פלישה" למקרקעין על ידי מי שאינו מחזיק בהם באותה עת.
למרבה האירוניה והציניות, פעולה כוחנית מצד המשכיר בהתאם לסעיף המקנה לו זכות להכנס למושכר ולתפוס בו חזקה, תתפרש כפלישה וכהסגת גבול מצידו למושכר (על אף שמדובר בנכס המצוי בבעלותו!!) והשוכר שיפעיל כח כדי למנוע כניסת המשכיר למושכר ישכון בחסות החוק ויהנה מהגנתו.
משמעות הדברים היא, כי סעיף "הפלישה" המצוי בהסכמי שכירות רבים, לא יקנה בידי המשכיר זכות לפעול בהתאם לאמור בו, ואף עלול לסבך את המשכיר ולגרום לניהול הליכים משפטיים כנגדו.
מאותה סיבה ממש, לא יוכל המשכיר להיוושע גם מזכות העיכבון והוא יהיה חשוף לתוצאה דומה לזו אליה הגיע השופטת מימון שעשוע שקבעה כי בכניסתה למושכר והחרמת הציוד המצוי בו הפרה המשכירה את חוזה השכירות, פעלה בניגוד לחוק החוזים (תרופות) ואף עוולה בעוולת עיכוב נכס שלא כדין (סעיף 49 לפקודת הנזיקין).
איך בכל זאת, ניתן להתמודד עם המצב המתואר לעיל ???
נראה, כי מקוריותו של עורך הדין המטפל בענייני המשכיר היא העומדת למבחן בעניינים כגון זה, שכן רק ניהול הליך משפטי מהיר שסיומו בצו או בפסק דין המורה לשוכר לפנות את המושכר, יאפשר למשכיר להחיש את יציאתו של השוכר מהמושכר אם מתוך חשש ורתיעת השוכר מפני מיצוי ההליכים נגדו ואם בעקבות הליכי פינוי בהוצל"פ שיופעלו נגדו הלכה למעשה.
כיצד איפה ניתן לגרום לתוצאה הרצויה על ידי המשכיר?
אחת האפשרויות העומדת למשכיר עוד במעמד עריכת הסכם השכירות הינה הוספת סעיף בהסכם השכירות הקובע, כי באם לא יפנה השוכר את המושכר נותנים הצדדים הסכמתם למינוי נציג המשכיר ככונס נכסים על ידי בית המשפט במעמד צד אחד בלבד.
באופן המתואר לעיל, ובהתרחש מצב הביש, יוכל המשכיר לפנות מיד לבית המשפט ולבקש מינוי כונס נכסים במסגרת תביעה לסעד זמני ובמעמד צד אחד.
בית המשפט, על פי דין ימנה כונס נכסים לביצוע מלאכת הפינוי כמבוקש, או לכל הפחות יזמן דיון במעמד הצדדים בתוך זמן קצר ביותר ובסיומו אפשר ויוציא תחת ידו, כבר במועד מוקדם זה, צו לפינוי המושכר שיאפשר מימושו באמצעות לשכת ההוצאה לפועל.
כך, יהיה בידי המשכיר להתמודד עם המצב העגום אליו נקלע במהירות וביעילות ללא "עשיית דין עצמית" וסיכון במיצוי הדין נגדו.

האמור לעיל אינו מהווה יעוץ משפטי.

הכותב, עו"ד דן הלפרט, הוא שותף במשרד עורכי דין מרום-הלפרט מרחוב מנחם בגין 12 רמת גן, המתמחה במקרקעין (03-6130081). הכותב חבר ועדת הקניין של לשכת עורכי הדין ומאמריו מתפרסמים בקביעות בעיתונים "גלובס" ו"הארץ".