אלי דורון, עו"ד - ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח) eli-doron@taxlawyers.co.il 

ביסודה של אמנת האג ושל חוק אמנת האג ,אשר נחקק בארץ כדי ליתן תוקף לאמנה, עומדת מטרה מרכזית אחת – להשיב קטין שנחטף, אשר בדרך כלל נפל קורבן לסכסוך בין הוריו, למקום מגוריו הרגיל במהירות האפשרית. וכן לפעול למען טובת הילד והחזרת הסטטוס קוו.

 סעיף 3 לחוק אמנת האג – חטיפת ילדים קובע, מהי הרחקה או אי-החזרה, שלא-כדין: "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מנהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה. האמנה אינה קובעת את משמעות המונח "מקום מגורים רגיל" והוא אינו מוגדר בחוק, ככל הנראה במכוון, בכדי לאפשר לבתי-המשפט ליצוק תוכן למונח, באופן המתאים עצמו לנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

כאמור, סעיף 3 לחוק אמנת האג קובע כי הרחקתו או אי החזרתו של ילד, תיחשב שלא כדין, כאשר יש בכך הפרת הדין במקום מגוריו הרגיל של הקטין. על פי הגדרה זו, ועל פי הפרשנות שניתנה לה בפסיקה, הרחקה שלא כדין של קטין, היא העברתו מהמדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל, למדינה אחרת ע"י הורה אחד, ללא שניתנה לכך הסכמה של ההורה האחר, תוך פגיעה בזכויות המשמורת של ההורה האחר, זכויות שהופעלו בפועל על ידו. על כן, קביעת מקום מגוריו הרגיל של הילד, היא תנאי מקדמי וחשוב לשם בדיקת תחולת אמנת האג על מקרה של "חטיפה".

למונח "מקום מגוריו הרגיל", אין פרשנות בחוק, אולם ניתן למצוא בפסיקה פרשנויות שונות למונח.  ראשית-דבר, נפסק כי המושג "מקום מגורים רגיל", אינו מושג טכני - בשונה מהגדרת המושג "דומיסיל" (domicile) ו"רזידנס" (residence), שנקבעו במשפט הבינלאומי-הפרטי. זאת ועוד, פרשנותו של המונח "מקום מגורים רגיל", צריכה להיעשות ולהבחן מנקודת מבטו של הקטין ולא של ההורה.

גם בארץ התגבשו הלכות, ברוח-דומה. על פי הפסיקה הישראלית נקבע כי "'מקום המגורים' אינו ביטוי טכני. זה אינו 'דומיסיל' או 'residence' הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום בו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום בו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתוכניות העתיד.

עוד נקבע כי בפסיקה נקבע, כי בבואו של בית-המשפט לפרש את המונח "מקום מגורים רגיל", עליו לבחון את המצב עובדתי הפיסי הקיים. כמובהר, פרשנותו של המונח אינה מושפעת מתכניותיהם, כוונותיהם או הסכמותיהם של ההורים.
בפסיקה נקבע, כי גם שהות קצובה וזמנית במדינה מסוימת, אינה מונעת מבית-המשפט להגיע לכלל מסקנה כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין נקבע במקום זה; ובלבד שבנסיבותיו של המקרה, התאקלם הקטין והתבסס במקום מגוריו הפיסי הנוכחי. 

לאור האמור לעיל, גובשה בפסיקת בתי-המשפט הלכה, לפיה, כאשר הורים, או מי מהם, נוטלים ילד ממדינה למדינה, לא מתחייבת חובת ההחזרה, אם מוכח, כי המדינה ה"חדשה" הינה מדינת "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין.

רמת גן: רח´ החילזון 12, (בית הקריסטל)
טל´:        03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל´:        04-8526693 פקס: 04-8555976
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר למייל:
eli-doron@taxlawyers.co.il